用工单位使用派遣员工,风险点常被认为在"超比例"上。比例确实是红线,但真正让企业付出代价的,往往是合作的派遣公司没有资质,或者协议本身没写清楚。
经营劳务派遣必须取得行政许可
《劳动合同法》第五十七条规定,经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
这一条对用工单位的意义在于:如果合作的派遣公司没有许可证,双方的关系可能被重新定性,用工单位存在被认定与实际用工形成事实劳动关系的风险。查询方式有两种,一是要求对方提供《劳务派遣经营许可证》正本并核对其经营范围、有效期、发证机关;二是在经营所在地人社部门的公示渠道查询名录。许可证有有效期,到期未延续的同样不具备资质。
注册资本也是硬门槛,经营劳务派遣业务应当有不少于二百万元的注册资本,并有与开展业务相适应的固定经营场所和设施。
三性岗位与 10% 的比例上限
《劳动合同法》第六十六条明确,劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性岗位存续时间不超过六个月;辅助性岗位是指为主营业务提供服务的非主营业务岗位,需经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示;
替代性岗位指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作。
比例上,《劳务派遣暂行规定》第四条要求用工单位严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%。用工总量指订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
企业自查时容易把外包人员算进派遣人数,或者反过来把派遣人员统计成外包。判断标准不是合同名称,而是实际管理方式:谁安排工作任务、谁考核考勤、谁决定人员更换。
派遣协议要写清哪些内容
《劳动合同法》第五十九条对派遣协议有明确要求,应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式,以及违反协议的责任。
实务中容易缺的三项:社会保险的缴纳地和基数口径、工伤事故的责任划分与处理流程、退回派遣人员的条件和程序。第三项尤其关键——用工单位在什么情况下可以退回员工,退回后派遣公司如何安置、工资由谁支付,不写清楚就容易产生争议。
派遣单位作为用人单位,依法履行签署劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险等义务;用工单位承担执行国家劳动标准、提供劳动条件和保护、告知工作要求和劳动报酬、支付加班费和绩效奖金、提供岗位培训等义务。两边责任都写在《劳动合同法》第五十八条、第六十二条,签约前对照着核一遍,比事后争论有用。
合作派遣公司有没有许可证,用工单位有义务核实,这一条常被当成对方的事。天蓬数字科技的法律顾问审这类协议时,重点看退回条件、社保缴纳口径和工伤处理流程三项。比例红线之外,协议条款含糊是更常见的争议源头。